一、案例索引

xx科强建筑安装有限公司、xx建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书，案号为（2015）民申字第3573号。裁判日期为二〇一五年十二月二十九日。审判长xx。

二、案情简介

再审申请人xx有限公司（以下简称科强公司）因与被申请人xxx建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区高级人民法院（2014）宁最终字第60号民事判决，向最高院申请再审。

争议的焦点：1、xx是劳务分包者还是科强公司非法转包的实际施工人？2、b段工程部分施工事实与费用计取是否正确？

三、最高院裁判摘要

1、关于曹飞雄是否系实际施工人的问题，一、二审法院认定并无不当，理由如下：一是科强公司的抗辩不符合建筑行业的惯例。根据建筑行业的惯例，劳务分包一般是按建筑面积约定劳务费用的单价或按施工分项约定劳务费用总价，不分摊水电费用及项目部费用。而从曹飞雄给科强公司出具的收据可以证实，曹飞雄分摊了施工水电费用及项目部费用，且科强公司在诉讼中也从未举证证明包轻工的劳务费用是如何约定的。故从该分摊水电费和项目部费用的事实可以推定曹飞雄系实际施工案涉工程。二是科强公司在与案涉工程的相关诉讼中自认。在（2008）兴民初字第4113号、第4115号两案诉讼中，科强公司在答辩中自认将新华商城b段的主体工程承包给曹飞雄施工。三是有发包方的证明。案涉工程的发包人宁夏银祥房地产开发有限公司出具书面证明证实，科强公司将案涉工程b段转包给曹飞雄施工。因此，基于以上的理由，一、二审法院认定曹飞雄为实际施工人理据充分，科强公司的该项再审申请理由不能成立，本院不予支持。

在科强公司明知曹飞雄为无资质的自然人，违反相关建筑法规将案涉工程转包给曹飞雄的情况下，科强公司主张不给曹飞雄计取综合取费和利润，于法无据，一、二审法院未支持科强公司的该主张，并无不当。科强公司以此为由向本院申请再审，理据不足，本院不予支持。

2、关于二审判决认定土建工程中砼部分由曹飞雄施工是否错误的问题。科强公司和曹飞雄均主张施工了案涉土建工程中的砼部分。科强公司的主要理由是其购买了搅拌设备、设立了搅拌站、并向杨相林雇佣的“童正荣”支付了砼人工、机械费用。曹飞雄的主要理由是，虽然科强公司购买了搅拌设备、设立了搅拌站，但新华商城工程分a、b、c三段，科强公司同时还有其他工地在施工，不能证明搅拌设备是为了案涉工程购买的，而在科强公司设立搅拌站的同时，c段的杨相林也设立了搅拌站，因c段未完成拆迁无法开工，经协商由杨相林设立的搅拌站为b段搅拌砼，曹飞雄按40元／立方米承担砼人工、机械费，通过科强公司已向杨相林雇佣的童正荣进行了代付，最后结算时从欠付工程款中扣除，零星的砼都是由曹飞雄自己组织工人搅拌的。对于上述主张，二审法院认为，从现有证据仅能证明科强公司代曹飞雄向杨相林雇佣的童正荣支付了案涉工程砼人工、机械费，不能证明科强公司施工了案涉工程中的砼部分。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明；最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十一条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。在已经能够认定曹飞雄系非法转承包案涉工程并为实际施工人的情况下，科强公司应提供证据证明土建工程中砼部分由其施工，在其并未提供充分证据加以佐证的情况下，其应承担举证不能的法律后果，故一、二审判决认定该部分施工系曹飞雄施工，并无不当。

3、关于土建工程中套筒部分由谁施工的问题。曹飞雄和科强公司均主张土建工程中套筒部分由其施工，分别提供了与案外人签订的合同。而根据钢筋连接施工规范，套筒部分施工包括套筒加工制作、套筒内套头制作、钢筋用套线机套丝和套筒与套线后的钢筋连接等程序。根据现有证据，案涉土建工程中套筒部分是由科强公司委托案外人进行套筒加工制作、套筒内套头制作并向曹飞雄提供套丝机，由曹飞雄用科强公司提供的套丝机组织工人对钢筋进行套丝，再将套筒和套丝后的钢筋进行连接施工。因此，案涉土建工程中套筒部分是由科强公司和曹飞雄共同完成的。科强公司以套筒部分是由其委托厂家制作、套筒连接需要套丝机为由主张套筒部分全部由其施工、工程款应由其享有的再审申请理由，不能成立，本院不予支持。

4、关于塔吊费用478628.18元应否计入工程总造价的问题。经查明，曹飞雄为了完成案涉工程，安装塔吊一台并完成了相应的工程量，而鉴定机构在（2005）宁民初字第2号案鉴定意见中对新华商城a、b段的塔吊费用进行了鉴定，在本案一审中又对a、b段的造价进行了划分，故对于进行划分的曹飞雄所承担的塔吊费用478628.18元，应计入曹飞雄的工程总造价中，二审判决对此的认定并无不当。科强公司关于该部分造价不应计入曹飞雄工程款的再审申请理由，理据不足，本院不予支持。

5、关于16轴柱界的工程款应否计入工程总造价的问题。一方面，根据建筑行业的施工惯例，一般是谁绑扎钢筋、谁支模板、谁浇筑砼，即使有些工序是分别进行的，也往往由一个施工主体将某些工序进行专业分包，基本不存在不同施工主体交叉进行施工的情形。故二审法院认定16轴柱界工程由曹飞雄施工符合建筑行业的施工管理。另一方面，案涉工程a段的负责人柳伏在划分鉴定工作时明确同意，将16轴砼柱的施工造价全部计算给曹飞雄，就此而言，也说明了部分工程造价系曹飞雄施工完成。结合上述两个方面的理由，科强公司关于16轴砼柱工程造价应由a、b段各得一半的再审申请理由，无事实及法律依据，本院不予支持。

6、关于双方争议的钢筋量差对应部分的工程造价484618.23元应否计入工程总造价的问题。科强公司认可钢筋绑扎工程全部由曹飞雄施工，故争议的钢筋量差对应的工程造价484618.23元应计入案涉工程总造价中，而不应从工程造价中扣减。曹飞雄将领取的钢筋植入a、c段与b段连接是整个工程施工的技术要求，其完成了相应的钢筋绑扎，故有权获得相应的工程款，二审法院对此认定并无不当。科强公司的再审申请同其自认明显不符，本院不予采信。

四、启示与总结

本案最高院法官，从建筑行业的管理、钢筋套筒的规范和工序入手对工程量和取费方面的争议进行专业评析，说理透彻，体现出建筑专业水准，实属难得。

本案给我们的启示是建设工程施工合同纠纷，建筑规范、工序等专业知识引入审判是大势所趋。