一、基本案情
被告辽宁XX房地产开发有限公司(以下简称“开发公司”)为开发某某商住项目，与原告浙江XX建设集团有限公司(以下简称“施工单位”)签订了工程建设施工总承包合同(以下简称“施工合同”)，由施工单位对该项目进行施工建设。随后施工单位与自然人蔡XX签订了建设工程内部承包协议(以下简称“内部承包协议”)，双方约定由蔡XX进行内部承包建设。合同履行过程中，开发公司认为施工单位垫付资金不足，施工进度缓慢，解除了与施工单位之间的施工合同。双方遂发生纠纷，施工单位将开发公司起诉到辽宁省高级人民法院，要求开发公司继续履行施工合同，支付已完工程款项，并提出索赔共计3100万元。
二、双方基本意见
原告施工单位认为，原、被告之间签订的施工合同合法有效，双方应该严格遵守;被告没有合法理由，采取胁迫手段单方面解除施工合同是违法的，并且被告未能按时支付工程款，给原告造成了巨额损失，已构成违约，要求法院支持原告诉讼请求。被告开发公司抗辩：原告将工程非法转包给个体包工头蔡XX已构成根本违约，被告解除施工合同于法有据;被告并未拖欠原告工程款，只是将工程款直接支付给了实际施工人——包工头蔡XX。因此，为查清案件事实，请求追加蔡XX为第三人。法院遂追加蔡XX为第三人。蔡XX提出抗辩：第三人与原告只是挂靠关系，不是内部承包关系，第三人才是工程的实际施工人，被告向第三人支付工程款合理合法。
三、案件分析
本案在审理过程中，逐渐形成了三种截然不同的观点。
第一种观点是：原告与被告之间的施工合同是双方的真实意思表示，应为合法有效，被告拒绝支付工程款，并且单方面解除施工合同已构成违约。理由是双方的施工合同经过了招投标程序，并且已经政府主管部门备案;原告为履行合同已经投入了大量的资金、机械设备、人工，还组建了以蔡XX为首的工程项目管理部;原告对外采购钢筋、混泥土等主材的发票上注明的付款人均为原告，且发票全部在原告手中。
第二种观点是：原告非法转包了工程，被告解除施工合同合法。理由是原告自始至终也没有对工程进行施工建设，没有投入资金、没有组建施工管理队伍、没有采购材料，原告将工程转包给了蔡XX，蔡XX是实际施工人。
第三种观点是：第三人是工程的实际施工人，因没有施工资质，便借用原告的企业资质，以原告的名义参与工程投标。中标后组建项目组，第三人以自己或项目组名义筹措工程资金、招聘及组建施工管理团队、租赁或购买工程机械、采购工程材料，组织施工。第三人与原告的关系，其实质就是一种挂靠关系。
笔者同意第三种观点。
笔者认为，所谓挂靠，是指没有资质或资质较低的施工企业为承揽工程，借用与该工程相匹配的其他企业的施工资质承揽工程的违法行为。其特征表现为：
1、挂靠者没有施工资质，或者施工资质低于其欲承揽工程对资质的要求。
2、挂靠者借用其他单位的资质，并以被借用者的名义对外承揽工程。借用的形式通常表现为内部承包(以内部承包的方式掩盖挂靠的本质，其实质还是一种挂靠行为)、直接借用(签订借用协议)以及联营等方式，但不管采取哪种方式，借用者均必须以被借用者的名义对外承揽工程。
3、挂靠者实际投入资金、管理、技术、人力等组织施工，是实际施工人，被挂靠者一般不参与施工，或者仅做形式上的工程管理。
4、挂靠者一般向被挂靠者支付一定数量的管理费。通常管理费按挂靠者承揽工程总造价的一定比例计算，一般为工程造价的3%-5%。
5、挂靠行为的违法性。我国《建筑法》第26条第2款规定：禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的施工合同无效。以上规定均表明，挂靠是一种违反行为，其法律后果将导致挂靠者以被挂靠者名义签订的施工合同无效。
本案中，第三人与原告的行为符合挂靠的特征，事实上是一种挂靠行为。其理由如下：
一、第三人借用原告企业资质的事实非常清楚。对此第三人提供了以下的证据予以证明：
1、第三人不是原告公司的员工，没有签订任何劳动合同;其他项目组成员也不是原告公司员工，而是由第三人招聘并支付其相应工资报酬，因此内部承包不是真实情况，是双方以合法手段掩盖非法目的的行为。
2、第三人为个体包工头的身份非常明晰。蔡XX经常在揽到工程项目后寻求有资质的企业请求挂靠，并支付一定的管理费。而且本案所涉的工程项目，第三人在挂靠到原告公司之前，先找到了上海一家颇具实力的施工单位，因该施工单位对第三人针对该项目垫付资金的能力以及双方对管理费数额的分歧，最终未能合作。对此，该上海公司及其公司负责人均出具了相关书面证据予以证明该事实。
3、第三人因朋友介绍，首先找到了被告，要求承包该工程，被告表示同意，因第三人没有施工资质，这才找到原告请求挂靠，对该事实被告完全认可。
二、第三人对该工程垫付了大量的资金，原告事实上没有做任何投入。第三人的资金主要来源于以下途径：一是对外借贷，包括向原告借贷;二是要求被告提前支付的工程款及被告代第三人对外支付的材料款、劳务分包款。原告所谓的资金投入，实际上，一部分是对第三人的借款，这部分借款的表现形式为第三人向原告签发的工程付款申请单，表面上好像为原告支付(垫付)的工程款，事实上，原告与第三人之前已经签订了借款协议，双方约定原告出借给第三人300万元人民币专款用于该工程施工，并约定了利息及归还时间，以及如果不归还，原告有权扣押被告向第三人支付的工程款，原告将根据第三人的需要在300万元额度内分批支付借款。从该借款协议可以充分判断该300万元为借款的属性。原告所声称的另一部分资金投入，没有支付(投入)凭证，仅有材料供应商开具的名头为原告单位的发票。但事实上发票并不是付款凭证，而是计税凭证，仅持有发票而不能提供对外付款凭证不能证明原告对工程进行了资金投入。相反，第三人提供了大量向材料供应商支付货款的凭证，包括个人银行卡转账、现金支付，这部分付款对方大半都出具了收条;还有就是要求被告代第三人支付材料款，这部分有第三人要求代为付款的申请以及被告的银行转账凭证。这些证据可以证明是第三人而不是原告投入(垫付)的工程款，原告所谓的资金投入是虚假陈述。
三、原告与第三人签订的内部承包协议表明双方是一种挂靠关系。双方在内部承包协议中约定：工程由第三人承包组织施工建设，第三人筹措工程垫资款，第三人对安全生产及工程质量承担全部责任，第三人向原告支付工程总造价3.5%的管理费。
四、被告与原告“解除”施工合同后，与另外一家施工单位签订了施工合同，但继续由第三人对工程组织施工，这更加证明了第三人挂靠的本质。
最终，本案在法官的支持下实施了调解。调解方案为第三人分批向原告支付300万元欠款及利息，共计400万元。虽然没有通过判决的方式确认本案挂靠的法律事实，但调解方案却印证了挂靠的实质法律关系，因为原告先前主张工程欠款及索赔共计3100万元，但最后同意400万元结案，原告实际上心里非常清楚，本工程确实不是原告施工建设的。
