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A地产公司与B施工企业签订施工合同约定：由B施工企业为A地产公司的商业大厦项目施工，承包范围包括土建、安装和装饰工程；计价方式为固定单价（平方米指标包干计价），工程单价1800元/平方米，单价一次性包死，建筑面积以最终审定的图纸设计面积为准，合同总价款暂定68345700元。B施工企业在土建部分完工并通过验收后按约要求A地产公司支付进度款，但A地产公司拒绝支付工程款并单方面解除施工合同，构成根本违约。目前，承包方双方对已完工程价款发生争议，一审法院认为应按合同约定的计价方法支付相应工程价款，并支持了鉴定单位提出的以合同约定总价与全部工程预算定额总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算定额价格进行计价。但此鉴定方法得出的结果大大低于B施工企业的成本，但却使A地产公司因违约解除合同却能额外获取近900余万元利益。则B施工企业能否以定额价结算工程价款？
律师观点
本案中，合同约定的是每平米固定单价，适用该结算方式的前提是合同约定的土建、安装及装饰部分的工程全部完工。因A地产公司单方解除合同事实上未能全部完工，按照合同约定的固定单价无法直接算出已完工程价款。故，鉴定机构以固定单价为计价方式得出合同约定总价，再以“按比例折算”的方式得出已完工程造价是没有依据且于理不合的。司法实践中，有“按比例折算”和按定额计价两种鉴定方法，选取时应在公平基础上，综合双方当事人过错及司法判决的价值取向等因素综合考虑。
参考案例
青海方升建筑安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷【最高人民法院（2014）民一终字第69号民事判决书】
律师解析
一般来说，承发包双方对工程价款的计价方式明确约定的情况下，B施工企业已完工程价款的计取应以合同约定的计价方式为依据。但本案特殊之处即承包人将工程项目的土建、安装及装饰工程全部承揽，其每平米固定单价是对针对整个工程作出的。如工程顺利竣工通过质量验收，当然可按照已完成工程的建筑面积的平方米数进行结算，该结算方式适用的前提是合同约定的全部工程均完工。但本案B施工企业完成土建工程后，因A地产公司单方解除合同事实上未能全部完工，按照合同约定的固定单价根本无法直接算出已完工程的价款。
首先，因为土建、安装及装饰工程的造价完全不同，土建工程（基础部分+主体部分）相对于安装、装饰工程来说成本大、利润少。在施工总承包的情形下，施工单位通常是通过装饰、安装工程获得利润的主要部分，从而弥补基础及主体部分的大量投入，以达到以盈补亏的平衡。如果承包方单独承包土建工程，其报价一般要高于整体报价中所包含的土建报价。土建部分完工后合同解除，如果仍以合同约定的1800元／㎡作为已完工程价款的计价单价，对承包方不公平。其次，合同解除时，整个工程的安装、装修工程尚未施工，承包方未完成与建筑面积相对应的全部工程量。因此，以合同约定的建筑面积确定本案工程价款对发包方也不公平。综上，以此固定单价进行按比例折算脱离了合同背景，有违承包人的真实意思。
固定价合同的工程造价鉴定，司法实践中大致有两种方法：一是“按比例折算法”进行计价，即用已完工工程量和全部应完成工程量求出系数，再用该系数乘以合同约定总价，由于已完工程量与全部工程量无法直接求出比值，故又分别分为“定额比例折算法”
[1]
和“工期比例折算法”
[2]
；二是依据政府部门发布的定额进行计价。选择何种鉴定方法需要法官作出判断，而选择标准应考虑当事人双方的过错以及司法判决的价值取向。本案中，A地产公司解除合同是过错方，但却由于法官选择鉴定方式而取得了额外利益，这明显是不公平、不公正的，并且助长了诱发违约行为的不良社会风气，违背公序良俗，于理不合。【参考案例】关于鉴定方式的争议与本案类似，在依据法律规定基础上，重点结合了合同履行情况、双方当事人的过错和司法判决的价值取向，最终认定已完工程价款的结算可以按照定额结算，使得工程结算价款与当事人签订合同时预期的价款更为接近，也更为合理。更重要的是保护了守约方的利益。
[1]定额比例折算法是以鉴定的合同总价款与全部工程预算定额总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算定额价格进行计价。
[2]工期比例折算法是已完施工工期与全部应完施工工期的比值作为计价系数，再以该系数乘以合同约定总价进行计价。
律师提示
施工企业在特定情况下突破施工合同约定，以定额价结算工程价款不是没有可能。
首先，根据《合同法》第六十二条第二款“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”及《民法通则》第八十八条第四款“合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务。合同中有关质量、期限、地点或者价款约定不明确，按照合同有关条款内容不能确定，当事人又不能通过协商达成协议的，适用下列规定：（四）价格约定不明确，按照国家规定的价格履行；没有国家规定价格的，参照市场价格或者同类物品的价格或者同类劳务的报酬标准履行。”的规定，当合同价格约定不明时，政府部门发布的定额价属于政府指导价，完全可以作为计价方法使用。
其次，施工合同解除时工程尚未完工，这属于发包方客观上变更了承包方的施工范围，一定程度上也属于事实上的设计变更。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”之规定，已完工程价款的结算可以按照定额进行结算。
最后，关键看采用定额计价方式进行结算是否符合双方当事人的过错和司法价值取向。如果发包方解除合同存在过错，若采用定额价结算工程价款，能够与当事人签订合同时预期的价款更为接近，并且能够保护守约方的利益，那么采用定额计价方式进行鉴定就应该予以支持。
如上所述，突破施工合同约定，以定额价结算工程价款需满足以下条件：
（1）因一方根本性违约，导致合同解除；
（2）因合同中途解除，无法直接采用合同原有计价方式计算已完工程价款；
（3）以定额价结算工程价款更能保护守约方的利益，符合当下司法判决的价值取向。
[1]所谓的司法价值取向就是我国相关民商事法律中的基本原则，如《民法通则》《合同法》中的平等、自由、等价有偿、公平、诚实信用、遵纪守法、依合同履行义务、禁止权力滥用的基本法律原则。最高院在2009年发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）中则重申了要求各级法院要综合运用公平、诚实信用、保护守约方、维护合同效力和市场稳定等原则审理案件。本案中法院就是运用了公平及保护守约方的原则作为判决的价值取向。
