所谓无效合同，是指虽然合同已经成立，但由于其内容或形式违法或违反社会公共利益，从而不具有法律约束力和不发生履行效力的合同。顾名思义，无效的建设工程合同，是指发包人与承包人虽然订立合同，但因缺乏合同有效的要件，合同自始无法律约束力。国家之所以确定无效合同，是为了维护社会公共利益和维护法律的严肃性。对合同无效的边界划在何处，因为立法角度的不同，划界也有所不同。我国《合同法》体现了尽可能使合同趋于有效，尊重合同主体意思自由的立法精神，而《建筑法》的立法精神在于国家依靠“公权力”干涉建筑活动，维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量与安全。上述两部法律在适用中不免会产生矛盾与碰撞，使得在审判实践中对无效合同后果处理也极不统一。

　　无效建设工程合同产生的背景及原因法律滞后，执法不严，导致工程分包领域问题丛生。我国现有涉及工程分包的相关法律文件，因缺乏系统性和可操作性或法律效力太低而难以施行；或因颁发的时间较早，带有明显的计划体制下的痕迹，对规范分包和制止转包缺乏市场条件下有针对性的规定；或因近年来建设工程的情况发生重大变化，专事总承包性质的承包方的出现，对现有的规定产生了冲击，而立法没有及时做出相应调整。如《建筑法》、《招投标法》中禁止再分包的规定，否定了多元化发包模式，这严重制约了工程分包的发展，而且与WTO规则及我国市场需求相悖。

　　计划经济转入市场经济过程中，市场准入控制弱化，导致建设工程主体不合法现象大量涌现。从八十年代末，我国建筑市场活动已逐步由计划经济时代的指令性分配任务向招投标承揽工程转变，建筑市场也由卖方市场转变为买方市场。市场准入控制的弱化，使大量不具备从业资格的建筑企业进入“僧多粥少”的市场。这些企业往往没有营业执照、资质证书或承揽的工程与资质等级不符，导致建设工程合同主体不合法，故合同被认定为无效。

　　政府倡导的企业管理模式与现行立法矛盾。“鲁布革经验”激发了人们对基本建设管理体制改革的强烈愿望。工程总承包特征之一是“工程总承包企业可依法将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质的分包企业”，项目法施工要求建筑企业的项目部配备满足施工需要的管理人员即可。有些大型企业经过多年的发展已由“作业型”逐步过渡为“管理型”。承包人派驻项目部，不派出作业工人，将承揽的部分工程分包已是建筑企业普遍的采用的作法。但是，实践中施工企业按照鲁布革经验对工程开展项目管理工作，工程总承包企业对工程进行分包却遇到了障碍，障碍来自立法的滞后。

　　建筑企业不正之风等违法行为，导致无序竞争。在建设工程中招标人虚假招标，私漏标底，投标人串通投标，投标人与招标人之间行贿受贿；发包方肆意肢解、直接分包工程，或者由发包方直接指定分包单位挂靠在有资质承包单位名下造成总分包之间难以协调；承包方为了能承揽施工任务，行贿掌管建筑的要员，缔结规避法律的“黑白合同”；分包方超资质承揽工程，无资质的“包工头”以每年上缴三、五千元数额不等的费用“挂靠”有资质的建筑企业，借营业执照施工。这中间产生的建设工程合同从参加招投标到合同的主体、程序、内容等出现大量违法行为，也是无效建设工程合同产生的背景和原因。

　　政府有关部门对建筑市场不恰当干预。政府职能转变是我国目前政治体制改革的重要内容之一，政府部门在职能转变过程中，未完全摆脱管理型的旧思维，对建筑市场不恰当的干预，如：干预招标结果，让内定的建筑企业中标；应当公开投标的项目采用邀请招标形式；规定外省市建筑企业进入本省市建筑市场必须办理审批手续；少数政府部门要求承包人转包、违法分包、否则在拆迁、税收、劳动等方面设置种种障碍。政府的上述干预行为，产生纠纷后，法院也往往认定建设工程合同无效。

　　几种特殊情形的无效建设工程合同认定《合同法》第52条对合同无效情形作了概括性规定，对所有种类的合同均适用。建设工程施工合同是否无效同样适用上述标准。在司法实践中，导致建设工程施工合同无效的原因要复杂的多，一些建设工程领域特殊类型的无效建设工程合同认定是很有必要严格把握的。

　　不具备法人资格的当事人签订合同的效力认定。根据国务院1983年发布的《建筑安装工程合同条例》第五条的规定，当事人双方均具备法人资格是建设工程合同应具备的基本条件之一。据此，审判实践中，凡出现双方当事人不具备法人资格的建设工程合同，尤其是承包人不具备法人资格的合同，就确认为无效合同。谨以笔者代理的原告某局三处无锡经理部诉被告昆山市淀山湖农工商总公司工程合同纠纷案为例：1999年6月某局三处无锡经理部在上海铁路运输中级法院起诉，状告昆山市淀山湖镇政府、昆山市淀山湖镇农工商总公司拖欠工程款，此案经过工程造价鉴定，通过一审、二审，历时二年四个月，上海市高级人民法院最终判决被告支付原告工程款2，328，453.17元，但同时认定合同无效。 2，328，453.17元工程款中含利润579，594元，因合同无效，利润应当扣除，又由于签订工程承包合同的双方当事人均无独立签约的主体资格，签约双方造成工程承包合同无效的过错责任相当，故工程款中应予扣除的利润损失人民币579，594元，施工方与建设方各承担50%。合同无效的理由是：签订淀山湖镇水厂工程承包合同的某局三处无锡经理部为某局三处下属的经理部，昆山淀山湖镇农工商总公司系昆山市淀山湖镇政府所设的管理机构，双方均未经过登记，均系非独立的法人，根据《建筑安装工程合同条例》第五条的规定，认定合同无效。

　　笔者认为，对于发包人而言，任何主体均可因生产经营需要而进行工程建设，只要取得了合法的工程建设手续，应赋予其签订合同的权利，故对发包人的主体资格不应进行过多限制。《民法通则》规定合同的主体不仅包括法人，还应包括公民、个体工商户、个人合伙及其它经济组织，这些主体均有参加民事活动的权利。《合同法》规定合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。结合本案，只因发包人不是企业法人就认定主体不合法，合同无效。国务院发布《建筑安装工程合同条例》时间在1983年，《民法通则》于1987年1月生效，《合同法》于1999年10月生效。按照后法优于前法，法律优于法规的原则，也应当执行法律。

　　对于承包人来讲，承包人从事工程建设，系以其技术、资金、为他人完成工作任务，故其应当有从事工程建设相适应的行为能力，必须经过工商登记并取得相应资质，获得从事与工程建设相适应的主体资格。结合本案来看，项目经理部与农工商总公司签订合同，出具的是某局三处的授权委托书，在昆山市城乡建设局颁发的跨地区《建筑施工执照》上加盖的也是某局三处的公章，记载的施工单位也是某局三处，项目经理部也是三处派员组成的，其实质就是某局三处在施工，而某局三处是具有一级资质的国有大型企业，仅仅因为合同是以项目经理部名义签订，在合同的主体形式要件上有瑕疵就认定合同无效，并取消应得的利润，这种只看形式不看实质的认定对于法律的理解过于僵化。

　　没有领取施工许可证与合同效力的认定。建筑工程施工许可制度是指建设行政主管部门对建筑工程施工条件进行审查、颁发施工许可的制度。《建筑法》第七条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。第八条规定，申请施工许可证，应当具备下列条件：已经办理该建筑工程用地批准手续；在城市规划区的建筑工程已经取得规划许可证；需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；已经确定建筑施工企业；有满足施工需要的施工图纸及技术资料；有保证工程质量和安全的具体措施；建设资金已经落实。在没有领取施工许可证的前提下，承发包双方签订了建设工程合同，发生纠纷诉讼至法院时，要区别对待。如工程尚未进行建设，可认定合同无效。因为申请施工许可证条件如上所述是缺一不可的，没有领取大多是条件不具备，因此工程建设的条件也不具备，认定合同无效比较洽当。但是如果建设工程项目已经经过批准，建设用地也已经过批准，或建筑主体已经建好，或基本完工，此时再以欠缺施工许可证为由确认合同无效，不利于稳定社会生活秩序，容易造成人力物力的浪费。可以考虑按照效力补正的原则。责令建设单位补办施工许可证手续。

　　建设工程合同违反城镇规划，其效力如何认定。根据我国城市规划法的规定，对于城镇建设实行统一的计划管理，凡在城镇规划区内进行工程建设的均应符合城镇规划的总体要求，服从城镇规划的统一管理。但城镇规划统一管理是行政管理，受该行政管理约束的对象为建设工程合同的发包人，既发包人欲进行工程建设，应对工程项目的选址、结构等方面报经城镇规划主管部门批准领取规划许可证后，按规划许可证的规定进行工程建设，发包人未取得城镇规划主管部门批准进行工程建设，属于违章建筑，行政机关可以对其做出相关行政处罚，不是建设工程合同所约定的内容违法。对民事合同的效力不产生影响，不能作为认定合同无效的依据。对于违反城镇规划的合同，应终止履行，对当事人之间的权利义务，则应按照有效合同终止履行的有关法律法规进行处理。

　　集团公司与子公司内部签订工程承包合同再与分包单位签订合同的效力认定。我国的建筑企业中，有相当数量的企业集团。在承揽工程的实践中，集团成员单位用集团的资质承揽工程的占很大的比例，以集团的名义签订合同，实际施工则是集团成员单位，而集团成员单位在施工中往往借助社会力量，或将部分工程分包，或使用一定数量的民工，而一旦涉讼，就存在是否认定为分包再分包，如果构成分包再分包就违反《建筑法》强制性规定，进而就认定合同无效。以笔者代理的通州建筑安装工程总公司诉机械工程处为例，2000年11月，原告通州建筑安装工程总公司向通州法院提出诉讼，诉讼请求被告支付拖欠的工程款2175217.53元，支付违约金20万元。而被告认为原告未完成施工任务中途撤场，工程价款未结算，工程造价未最终确定，要求对工程造价进行鉴定。在鉴定过程中，原告要求被告提供安庆体育场工程的主合同，其目的是，与建设方签订主合同的承包方是集团公司，而与原告签订合同的主体是集团公司下属的子公司机械工程处，属于分包再分包，合同无效。合同无效，按照定额标准确定工程价款，而按照定额标准确定工程价款比按照合同约定价款要高，因此，认定无效要比有效获取更多的工程款。究竟集团公司与子公司内部签订工程承包合同再与分包单位签订合同是否构成分包再分包，笔者认为不宜简单的适用法律的规定，即母公司——集团公司是法人，子公司——各成员单位也是法人，以集团公司的资质承揽的工程并以集团公司作为承包人与业主签订的建设工程合同，集团公司指定由成员单位某子公司施工就是一次分包，子公司再与其他施工单位签订工程分包合同就构成二次分包，合同就无效。

　　我们要从集团公司的性质看问题：第一，1998年的国家工商局《企业集团登记管理暂行条例》对企业集团的定义是主要以资本为连接纽带形成的具有一定规模的由母子公司、投资公司以及其他成员组成的，并以共同的章程为经营基础的企业法人联合体。因此，集团公司按照联合体成员之间各自的专业优势将工程分配给子公司，子公司对外分包不构成分包再分包。第二，中国法学家赵旭东先生早在10年前就将企业集团理解为支配企业与从属之间的并形成了统一管理的经济联合组织。企业集团内部的统一管理权也符合中国的经济政策，因为借助于统一管理权就可能实现规模经济。另外，统一管理也符合当代经济生活之现实，支配企业经常谋求在从属企业中贯彻自己的经营战略以获得经济竞争之与优势。因此，此类合同认定为无效合同不符合企业集团实现规模经营的发展方向，也不符合当代经济生活的现实。第三，1991年《国务院关于选择一批大型企业集团试点的通知》规定了集团统一的发展规划与年度计划、统一分配承包合同、对重大投资或创新项目的统一融资、集团统一的外贸经营权、统一管理与转让集团资产以及统一任免成员企业之高层管理人员。即“六统一”。因此，在集团内部分配承包合同也符合国家政策。

　　违反国家计划的建设工程施工合同效力认定。我国《合同法》第二百七十三条规定，国家重点建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。本规定属于法律的强制性规定，如果违反，对应的建设工程施工合同就应认定无效。国家重点建设工程属关系到国计民生的重大建设项目，其投资、工程进度、工程质量和综合效益均关系到国家和广大人民的长远利益和切身利益，不是民法上的某法人和自然人个体利益，因此，法律基于这点，禁止违反国家计划签订建设工程施工合同。

　　承包人跨越省级行政区域承揽工程未办理审批手续与合同效力的认定。《建筑市场管理规定》第15条规定：“跨省、自治区、直辖市承包工程、分包工程，提供劳务的施工企业，应当持单位所在地的省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门或国务院有关主管部门出具的外出承包工程的证明和资质等级证书等证件，向工程所在地的省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门办理资质手续，并到工商行政等机关办理有关手续。”一些省市对外地企业到其行政区域承揽工程，也有明确规定。如《广西壮族自治区建筑市场管理条例》第21条规定；本自治区行政区域外的承包方到本自治区承包工程的应当按照国家和自治区有关规定，持有关证明文件到自治区建设行政主管部门办理审批手续。同时规定，违反规定给予通报批评、责令停止建筑活动，并可处10000元以上50000元以下的罚款。部分法院以此为由，认定跨省级行政区域未办理审批手续的合同无效，有些学者也持上述的观点。

　　笔者认为，此类合同不应认定为无效。理由如下：为承包人设置出省级行政区域的限制条件，不符合市场经济要求建立统一市场的要求。凡属市场竞争机制能够调节的，政府及相关部门不能设置行政许可；建设部发布《建筑市场管理规定》是行政规章，该行政规章违背了《反不正当竞争法》的立法精神，《反不正当竞争法》规定：“政府及所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品流入本地市场或者本地商品流入外地市场。”虽然此条款表述为“商品”，但建筑劳务广义上也属商品范畴，政府及相关部门不应限制建筑劳务的合理流动；《合同法》解释（一）第4条规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。 综上所述理由，笔者认为人民法院在处理承包人未办理跨省及行政区域审批手续承揽工程的案件时，不应认定合同无效。