摘要：建设工程分包领域，总包人和分包人通常会约定背靠背条款，其核心为“业主支付为前提”。我国现有法律对于背靠背条款的效力问题暂无明确规定，实践中对于其效力也无定论。背靠背条款原则上有效，但应为有条件有效，同时为避免总包人将业主支付不能的风险全部转移给分包人，也应对其适用进行相应限制。
关键词：背靠背条款；效力；适用限制
建设工程分包合同领域的背靠背条款，是指总包人和分包人在分包合同中约定，以总包人获得业主付款作为其向分包人支付工程款的前提条件的条款。业主付款在先，总包人得到该款后向分包人支付，业主未付，分包人不得请求总包人付款。背靠背条款的说法源自于西方的“pay-if-paid”“pay-when-paid”条款，该条款进入我国后被翻译成背靠背条款。在美国，两条款虽然只有一词之差，却存在巨大的差异，“pay-when-paid”条款比起“pay-if-paid”条款更利于保护分包人的利益；在澳大利亚、新西兰等国家则直接禁止在分包合同中使用“pay-if-paid”“pay-when-paid”条款；英国将这两种条款视为等同，通过1996年《住宅许可、建造和重建法》第113条规定除业主破产外禁止这种附条件的分包支付条款；我国对于“pay-if-paid”“pay-when-paid”条款态度较为统一，认为二者无差别，核心在于业主支付为前提。对于背靠背条款的效力，我国立法中暂无相关解释和说明。行政部门对此持否定态度。住建部《建设工程施工专业分包合同（示范文本）》（GF-2003-0213）在合同价款及支付这一部分中规定，总包人对分包人价款的支付与业主对总包人的付款不存在相应的因果关系。司法解释对此问题也无规定，只有部分法院对此问题的相关文件，如北京高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条对于该条款持肯定态度。对于背靠背条款的性质，通说认为该条款应为附条件条款，也有观点认为其应为附期限条款，近来也有学者认为该条款既不属于附期限条款，也不属于附条件条款。本文倾向于将背靠背条款认定为附期限条款。在我国建筑市场领域，业主拖欠工程款问题屡见不鲜甚至常态化，总包人为了避免到期无法收到业主工程款还需要支付分包人相应工程款的情况，会选择在合同中设置背靠背条款，把业主将来价款支付存在的风险倾倒一部分给分包人。近年来，建设工程领域发展势头迅猛，该条款在分包合同中的引用率与日俱增，由此引发的诉讼频发，但对其效力问题迄无定论，因此对于背靠背条款的效力及其适用有必要进行探讨。
一、背靠背条款效力的争点梳理
背靠背条款的效力，存在有效说和无效说两种观点。
（一）无效说
该说认为，总包人在合同中人为介入本与分包人无关的第三人没有遵循合同应有的原理，并且该条款对于分包人利益有压制的倾向性。首先，该条款的设置使总包人在合同中人为介入本与分包人无关的第三人，且该第三人的行为直接影响到分包人的关键利益，没有遵循合同应有的原理。业主、总包人、分包人分属不同的合同，业主对总包人负有独立的付款义务，总包人对分包人负有独立的付款义务，两部分不存在联系。但总包人为将到期无法收回工程款进而无法支付分包人的风险进行部分转移，就利用其在分包活动中的优势地位，通过设置背靠背条款，将业主、总包人、分包人人为建立起联系，这种做法突破了合同相对性。其次，该条款对于分包人利益有压制的倾向性，有失公允。分包合同当事人只有总包人和分包人，分包人在立约时无法见到总包人和业主之间的合同，因此对于他们二者之间约定的工程款的支付时间、支付方式、业主的资金条件、资信能力等内容，分包人无法完全了解，而背靠背条款的约定将这部分不透明的信息所带来的风险倾倒给了分包人，这对于承担实际施工义务的分包人十分不公平，承接项目时，分包人不仅要垫资，还要花费人力物力，施工结束却得不到应有的款项，违反了公平原则。北京市第一中级人民法院在审理北京某公司与天津某公司建设工程合同纠纷一案中，原被告以协议方式把第三方的验收确认作为款项的支付条件，法院认为，在该约定中，原告作为施工人，对于第三人的付款时间、比例以及拒绝付款的情况都无法把控，而被告将第三人的付款风险转移给原告，该约定明显有违公平原则。
（二）有效说
该说认为，背靠背条款的签订体现当事人立约时的真实性、自愿性，且法律并无明确规定说明其无效。首先，签订该条款时，分包人已知悉其付款请求权被人为附加了条件，在知情的情况下签订包含该条款的合同，应推知当事人立约的内心想法是真实的，不存在虚假表达的情况。意思表示的真实性认定应采用排除法，合同订立之时不存在欺诈、胁迫、重大误解、趁人之危致显示公平的情形，应认定为双方具有真实意思。背靠背条款的存在，使得总包人可以不用一个人承担风险，避免工程风险由总包人一人承担的情况，若认为设置该条款的初衷是为了诓骗分包人从而恶意拖欠工程款，那么这种想法完全背离了背靠背条款设置的初衷。其次，该条款属于当事人自愿签订，符合意思自治原则和合同自由原则的精神。当事人双方可合意订立对价并不充分的合同，这并不违背公平性，因为在《民法总则》中意思自治原则是优先于公平原则的。当事人可以自由约定合同内容，分包合同与谁订立、何时订立、是否约定背靠背条款，都是当事人意思自治的范围。总包人和分包人作为长期从事建设工程作业的当事人，对于背靠背条款必然十分熟悉，说到底，该条款是双方对于支付方式的选择，既然是选择，必然存有自由余地，完全符合意思自治的内在要求。最后，法无禁止。我国的法律、行政法规没有具体条文中有背靠背条款这个词语，其效力自然不会有相应规定。但我国法律允许当事人对于合同的效力附条件，同时《合同法》五十二条规定了合同无效的情形，任何一个合同条款，只要不存在五十二条规定的无效情形，就应是有效的。背靠背条款作为合同中的一项约定条款，其内容由双方约定一致即可，并且该约定没有影响其有效效力的情形，可以反推其为有效。同时，我国《建筑法》第29条，《合同法》第272条对于业主、总包人、分包人之间的关系进行了说明，这些法条对于背靠背条款虽无规定，但在一定程度上表明该条款的存在有其合法性。
二、效力分析
背靠背条款的效力分析，应以分包合同本身有效为前提。本文认为，背靠背条款的效力，应采用折中说，原则上有效，但应为有条件有效。
（一）该条款原则上有效
第一，本条款的设置依旧遵循了合同本身的原理，分包人收不到总包人款项的时候，还是要向合同签订当事人即总包人请求其付款，背靠背条款的条件设置并没有禁止分包人的付款请求权。该请求权还有现实依据，根据《北京高院解答》，在总包人由于自身原因导致分包人无法按期取得相应价款的情况下，分包人可直接向总包人行使价款请求权。因此，如果第三方业主违约，总承包商不能履行分包商的付款义务，总承包商应承担对分包商违约责任。第二，本条款并没有压制分包人利益的目的，分包人应收工程款的数量并不会因为该条款的存在受到任何影响，只能说业主付款时间的及时与否对分包人收款的时间会有影响。首先，总包人对于分包人的行为承担连带责任。背靠背条款仅仅是将工程款支付的风险在总包人和分包人之间进行了分配，而总包人就整个工程项目最核心的部分———施工质量问题，要与分包人承担连带责任，从这个角度来看，直接说背靠背条款违反公平原则有失偏颇。其次，即使合同订立之时存在显失公平的情况，但签约与否的选择权在于分包商；再者，合同签订后，若分包人认为合同显失公平侵犯自己的利益，完全可以行使撤销权，申请人民法院或仲裁机构撤销合同。
（二）该条款应为有条件有效
1.若总包人未对背靠背条款的设置进行充分的信息披露，则该条款无效。《民法总则》没有直接明确规定披露合同信息的义务，在实践中只使用相关的法律原则。其中，《民法总则》第四条规定的诚实信用原则是合同信息披露义务的原则性规定。背靠背条款作为建设施工合同关于工程款支付的重要条款，人为地为分包人的直接价款请求权附上了条件，因此，在订立合同之时总包人必须将该条款所涉及的完备信息披露给分包人，让分包人在利益权衡之后进行选择。分包合同的整个履行过程均与总包合同密切相关，分包人的义务大部分均来自总包合同的约定，因此分包人对于总包合同的相关内容有权利知悉，尤其是总包人的资金状况、诚信状况等影响分包人是否签订背靠背条款的关键信息，应进行全方面披露，否则，该条款无效。2.若背靠背条款是免除总包人自己义务的格式条款，则该条款无效。格式条款只是条款提供者单方面确定的合同条款，这就会导致合同双方当事人缔约地位的实质不平等，但总包人在分包合同中将背靠背条款设置为格式条款并无不妥，如前文所述，该条款订立的双方当事人地位不平等并不等同于违反公平原则，因为分包人条款签订与否具有选择权。但若该格式条款为完全免除自己义务的条款，实质上损害了分包人的付款请求权，则为无效，法律依据在于《合同法》第四十条。将背靠背条款设置为格式条款要尽到提示说明义务，总包人要在订立格式条款之前，对其中的重要事项进行诠释和声明，但如果条款内容本身完全免除己方义务，则该格式条款无效。3.一般分包合同与指定分包合同中约定背靠背条款都应有效。在一般分包情形下，总包人自己挑选分包人，分包合同由这二者直接签订。有人认为在这种情况下，总包人有非常大的选择弹性，在建设工程施工领域竞争残酷的大环境下，为了争取更多的工程施工机会，分包人会不惜放弃一些利益，但这样一来分包人和总包人之间的天平就产生了倾斜，分包人明显受到了压制，因此应禁止约定该项条款。指定分包情形下，分包人的选择权在业主，总包人的角色类似于项目管理人。有人认为此种情形下分包人是业主选出来的，分包人的施工情况与业主密切相关，业主必然不会做侵害分包人利益的事，因此，背靠背条款的约定既然没有违反合同无效的规定，自然是有效的。本文认为，对于指定分包和一般分包无需进行严格区分，只要是当事人自愿签订且不违背《合同法》的禁止性规定，都应是有效的。
三、适用限制
背靠背条款原则上有效，但是否总包人在任何情况下使用该条款拒绝分包人的价款请求都可以得到支持呢？答案是否定的。因此为防止总包人利用此条款损害分包人的利益，也要对其进行相应的限制。
（一）对于待支付工程款做细致对应
总包人和分包人约定的付款模式为：业主交钱给总包人，总包人再把相应款项支付给分包人。业主支付在前，总包人支付在后，但时间前后不应有明显间隔，且总包人收到多少就应及时支付多少。在立约过程中，约定背靠背条款并无不妥，但要将条款进行细致化说明。比如在条款中加入注释：此处“业主支付工程款”并非指业主支付全部款项，而是总包人收到一笔款后就有支付一笔款的义务。这样，只要业主付款，总包人向分包人付款的条件就满足，总包人就不得再以业主还未支付完毕全部工程款为由拖延分包人应得的款项。
（二）总包人恶意阻止付款条件成就的，不得引用背靠背条款对分包人的付款请求进行抗辩
根据《民法总则》第一百五十八条以及《合同法》第四十五条，在合同附条件时，恶意阻止条件成就的视为所附条件已生效。背靠背条款系附条件条款，总包人设置背靠背条款的目的之一就是尽量拖延付款时间，总包人为拖延付款时间，采用不正当手段恶意阻止付款条件成就，按照我国法律规定，此时付款的条件业已成就，总包人有义务向分包人付款。
（三）分包人在一定要接受背靠背条款时，采取适当方式争取最小利益损失
例如，分包人可以在签订合同时通过协商争取在合同中明确背靠背条款具有附期限条款性质，则会相对有利。示例如：约定付款的附带期限为业主向总包人付款之后XX日内。
（四）在有效原则下，总包人引用背靠背条款时，应加强总包人的举证责任
若要以背靠背条款对抗分包人的付款请求权，总包人就必须有充足的理由进行论证。分包合同只能约束总包人和分包人，因此业主付款与否我们不好去证明，但作为合同相对人的总包人要想不付款，就要拿出证据说明自己确实未接触到业主的付款。分包人在整个建设施工领域处于被选择的相对弱势一方，其对于总包人和业主约定的总包合同的内容譬如付款时间、付款方式等不可能有详尽的了解，因此业主什么时候付款，支付工程款的数量是多少，总包人作为总承包合同的一方相对人是最为清楚的，因此将业主未支付工程款的责任分配给总包人合情合理。分包人还要证明自己已穷尽可使用的方法请求业主付款。最后，总包人还要证明业主未付款并非其自身原因造成。
（五）背靠背条款并不会阻碍分包人按照法律规定获得应得利益的权利行使
本文认为，这一点可以从三个方面进行理解。其一，根据北京高院解答，分包人在有证据证明总包人存在怠于或拖延结算情况时，可根据此解释直接向总包人提出付款请求；其二，总包人和业主根据总包合同约定的支付条件业已满足，因其怠于行使权利导致业主不付款，分包人无法获得工程款，此时分包人可行使代位权维护自己的权利，法理依据源于《合同法》第七十三条；最后，突破合同相对性的例外情况是作为实际施工人的分包人大多是靠劳动换取微薄收入的农民工，为保障这些弱势群体的利益，减少讨薪等不利于社会稳定事件的发生，允许他们直接向建设单位要求付款。
四、结语
在现今建设工程领域，背靠背条款的适用具有普遍性，但在国家立法层面处于空白状态。该条款原则上应为有效，但应为有条件有效。总包人不得利用此条款损害分包人的利益，因此也要对其在实践中的适用进行相应限制。
参考文献：
[1]包艳苹，孟友瑞.国际工程分包合同中“pay-if-paid”和“pay-when-paid”条款辨析[J].国际经济合作，2014（11）：66-69.
[2]徐诗锦.工程施工分包合同“背靠背”条款法律效力和实践[J].北方经贸，2018（05）：41-42.
[3]张仁藏.“背靠背”条款的实务操作[J].工程建设，2017（10）：74-79.
[4]徐江柳.论分包合同中背靠背条款的有关法律问题[J].法律广角，2014（06）：104-107.
[5]何红锋.建设工程合同管理[M].北京：机械工业出版社，2005.
[6]余卓.建设工程分包合同“背靠背条款”效力问题评析[J].西安建筑科技大学学报(社会科学版)，2017（05）：50-53.
[7]范惟.论先合同信息披露义务[D].重庆：西南政法大学，2014.
